Démembrement et risque d'abus de droit fiscal

✳ ILLUSTRATION :
👉 Mme Z et sa fille constituent une SCI. Mme Z apporte la nue-propriété d’un immeuble et sa fille la somme de 100 €. Le capital est divisé en 1.600 parts. Mme Z reçoit 1.599 parts et sa fille 1 part.
👉 Le même jour, donation par Mme Z à sa fille de la nue-propriété de 1.598 parts lui appartenant dans la société (conservation d’1 part par Mme Z).
👉 Proposition de rectification de l’administration qui considère les opérations d’apport en nue-propriété et donation en nue-propriété comme constitutives d’abus de droit n’ayant d’autres motifs que d’atténuer les DMTG. Pour elle, il s’agit en réalité d’une opération qui a pour but de dissimuler la donation directe de la nue-propriété de l’immeuble.

L’administration relève :
➡ La concomitance des opérations d’apport et donation
➡ L’absence d’activité de la société laquelle n’est pas destinée à fonctionner puisqu’elle n’est propriétaire que de la nue-propriété de l’immeuble (absence de revenus).

✳ PRINCIPE : apport d’un immeuble à une société suivi de la donation de titres = non prohibé.
MAIS Jurisprudence abondante sur ces montages = risque abus de droit ( ⚠ décisions parfois divergentes) !

Opérations avec double démembrement (apport en nue-propriété et Donation de parts en nue-propriété) très contrôlées par l’administration fiscale en raison de l’importante atténuation de l’assiette taxable aux DMTG !

Par conséquent :

👉 Même si, par le passé, la jurisprudence a eu l’occasion de valider des opérations avec double démembrement (dans l’apport et la donation) dans des circonstances particulières (en ce sens Cass. Com, 21 octobre 2008, n°07-18.770), l'opportunité de ce type de montage est à mesurer eu égard au risque de contrôle pour abus de droit et de ses conséquences (Rappel de DMTG + majoration de 80 % + Intérêts de retard) d'autant plus dans le contexte actuel de durcissement récent !!

👉 En tout état de cause, en présence d’apport en société suivi d’une donation des parts, pour limiter le risque de se voir reprocher la poursuite d’un but exclusivement ou principalement fiscal ou que le(s) acte(s) a(ont) un caractère fictif, il convient :
➡ D’espacer au maximum les actes d’apport et de donation.
➡ De s’assurer que la société n’a pas un caractère artificiel.
Ce caractère peut notamment être retenu en l’absence de profits ou d’économies réalisés par la société, l’absence d’autres actifs que la nue-propriété d’immeubles, l’absence de moyen financier d’assurer la gestion de son patrimoine de manière autonome pour la société, etc. (faisceau d’indices recueillis par l’administration fiscale) ;
➡ De s’assurer que l’opération d’apport-donation a un véritable intérêt patrimonial, comme la conservation du bien dans le patrimoine familial, éviter l’indivision, faciliter la transmission, encadrer certaines décisions sur les immeubles par l’intermédiaire de la société (travaux etc.) etc.

A l'avenir, prudence donc sur de telles opérations.